Stabilitāte un normatīvas bāzes sistēmiskais raksturs ārvalstu investīciju sfērā, kā arī dažādu mehānismu esamība ārvalstu investīciju aizsardzības veikšanai, kalpo par priekšnoteikumu ārvalstu kapitāla papildus plūsmai. Mūsdienās investori aktīvi izvērtē starptautisko līgumu noteikumus un atkarībā no situācijas izvēlas jurisdikciju, kura nodrošina labvēlīgu starptautisko tiesību normu piemērošanu. Par vienu no galvenajiem priekšnoteikumiem labvēlīga investīciju aizsardzības režīma iegūšanai kalpo konkrēta investora attiecīga valsts piederība.
Ārvalstu investoru padome Latvijā norāda, ka Latviju kā savu jurisdikciju izvēlas tās multinacionālas kompānijas, kas šeit izvieto savu iekšējo pakalpojumu centru, jo Latvijas priekšrocības ir kvalificēts, salīdzinoši lēts darbaspēks, ātras komunikācijas, komerctelpu pieejamība u.tml.
Šajā rakstā turpmāk tiek analizēti juridisko personu valsts piederības plānošanas un noteikšanas veidi no starptautisko investīciju tiesību viedokļa. Īsumā aprakstīšu problemātiskus jautājumus šajā nozarē: investīciju kapitāla apgrozība (round-tripping capital) un investoru migrācijas problēmas. Valsts piederības optimizācija ir aktuāla komersantiem, kuri plāno savus darījumus stratēģiski, kā arī vēlas panākt lielāku aizsardzību, pamatojoties uz starptautisko līgumu regulējumu.
Kritēriji
Starptautiskajā praksē tika izstrādāta vesela kritēriju virkne, ar kuru palīdzību tiek noteikta juridiskās personas valsts piederība. Šajā ziņā viens no izplatītākajiem juridiskās personas valsts piederības noteikšanas kritērijiem ir inkorporācijas kritērijs jeb vienkāršāk – juridiskās personas nodibināšanas vieta. Tā, tipveida līgums starp Latvijas Republikas valdību un ārvalstu valdībām par savstarpēju noguldījumu veicināšanu un aizsardzību paredz, ka investors, kuram ir tiesības pretendēt uz labvēlīgu režīmu noslēgtās vienošanās ietvaros, ir jebkura juridiskā persona, kas ir izveidota vai nodibināta saskaņā ar attiecīgas valsts-dalībnieces likumdošanu. Piemēram, Šveices un Latvijas divpusējā līguma par investīciju veicināšanu un aizsardzību 1.pants paredz, ka "par investoru ir uzskatāmas juridiskās personas, tajā skaitā kompānijas, korporācijas, biznesa asociācijas un citas organizācijas, kuras ir nodibinātas vai savādāk pienācīgi organizētas saskaņā ar šīs līgumslēdzējas valsts tiesību aktiem un kuriem ir sēdeklis tajā pašā līgumslēdzēj valstī, kurā tiek veiktas reālās ekonomiskas darbības".[1]
Šādi noteikumi ļauj ārvalstu investoriem mērķtiecīgi plānot savu valsts piederību, nodibinot kompāniju attiecīgajā valstī, kurā tiek realizēts investīciju projekts. Lielākoties speciāli izveidotā kompānija neveic reālu komercdarbību valstī, kurā tā tika nodibināta, bet pilda starpnieka lomu kapitāla investīciju procesā. Mūsdienās šāda prakse ir guvusi diezgan lielu izplatību un ir apzīmēta ar speciālām definīcijām: "valsts piederības plānošana" vai treaty shopping (šāda termina tulkošana no angļu valodas varētu nozīmēt: starptautiskā līguma pirkums).[2]
Praksē rodas daudz problemātisku jautājumu, kas prasa speciālu analīzi, tajā skaitā t.s. kapitāla kustība un investoru migrācijas problēmas. Tā sauktā kapitāla kustība notiek tad, ja subjekts, ar nolūku iegūt attiecīgā darījuma ietvaros ārvalstu elementu un gūt starptautiskā līguma aizsardzību, speciāli nodibina kompāniju ārvalstīs. Šādas operācijas rezultātā nacionālais kapitāls tiek ieguldīts ar mākslīgi nodibinātas kompānijas palīdzību atpakaļ valstī, bet jau kā kapitāls ar ārvalstu elementu, kas bauda aizsardzību starptautiskajos līgumos.
Tiesu prakse
Par noteicošo precedentu šajā jomā kalpo Tokios Tokeles lieta pret Ukrainas Republiku[3]. Šajā lietā pieteicēja bija juridiskā persona, kura bija nodibināta saskaņā ar Lietuvas likumdošanu, savukārt 99% no tā pamatkapitāla piederēja Ukrainas pilsoņiem. Uz tā pamata Ukraina argumentēja, ka norādītā kompānija nav uzskatāma par patieso Lietuvas juridisko personu, tādējādi, nav uzskatāma par Ukrainas investoru.
Atbildētājs lūdza arbitrus pacelt prasītāja korporatīvo plīvuru, t.i. noteikt Tokios Tokeles valsts piederību saskaņā ar dominējošo akcionāru un menedžeru valsts piederību, ņemot vērā to, ka Tokios Tokeles neveica būtisko saimniecisko darbību Lietuvā, tās birojs atradās Ukrainā, kā arī lūdza neatzīt Tokios Tokeles par ārvalstu investoru. Šķīrējtiesa lēma, izejot no Vašingtonas konvencijā noteiktā inkorporācijas vietas principa vai juridiskās personas atrašanās vietas, bet ne kontroles, un atzina savu kompetenci strīdu izšķiršanai.
Analoģiska pozīcija tika noteikta lietā Saluka Investments B.V. pret Čehijas Republiku[4] (strīds tika izskatīts saskaņā ar United Nations Commission on International Trade Law. The United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) 1976.gada noteikumiem). Šajā lietā šķīrējtiesa piemēroja starptautiskā līguma 1 b ii pantu, kas bija noslēgts starp Čehijas Republiku un Nīderlandes Karalisti, saskaņā ar kuru par valsts-dalībnieces investoru uzskatāma persona, kura ir nodibināta saskaņā ar attiecīgās valsts dalībnieces likumiem. Uz šī pamata šķīrējtiesa atzina pieteicēju (sabiedrību, kas nodibināta saskaņā ar Nīderlandes likumiem) par Nīderlandes investoru, un atcēla Čehijas Republikas iebildumus par to, ka īstenībā pieteicējs bija fiktīvā kompānija, kuru kontrolēja īpašnieki no Japānas.[5]
Šķīrējtiesas spriedumā tika norādīts, ka šķīrējtiesai nav tiesību noteikt alternatīvu investora definīciju, nekā to, kas jau ir noteikta starptautiskajā līgumā. Šajā lietā saskaņota definīcija prasīja tikai to, lai investors-pieteicējs būtu nodibināts saskaņā ar Nīderlandes likumiem, un līdz ar to šķīrējtiesa nevar brīvi iekļaut citus noteikumus, par kuriem puses nebija vienojušies.
Analizējot augstāk norādīto praksi, ir jāatzīmē gan pozitīvie, gan negatīvie aspekti. Viennozīmīgi jāpiekrīt tam, ka šķīrējtiesai ir pienākums noteikt dalībnieku strīda tiesības strikti saskaņā ar piemērojamo starptautisko līgumu noteikumiem. Vēl jo vairāk tādos apstākļos investors iegūst tiesības izpētīt tiesisko situāciju viņam interesējošā ekonomikas sektorā un savlaicīgi izstrādāt investīciju ieguldījumu stratēģiju, ņemot vērā valstu piedāvātas priekšrocības.
Tomēr daži autori kritizē starptautisko līgumu noteikumu burtisko tulkojumu, jo netiek ievērots šādu instrumentu objekts un mērķis. Jāatzīmē, ka norādītā kritika ir diezgan pamatota, ievērojot to, ka starpvalstu sadarbības pamatmērķis ir ārvalstu kapitāla kā starpvalstu tirdzniecības apgrozījuma nodrošināšana. Savukārt mākslīga ārvalstu kapitāla gadījumā nenotiek patiesā ārvalstu kapitāla plūsma, bet faktiski, ar fiktīvās kompānijas starpniecību tiek vienīgi sasniegts labvēlīgais tiesiskais režīms nacionālajam kapitālam.
Investoru migrācija
Situācijai piemīt vēl jo vairāk problemātisks raksturs, kad runa ir par investoru migrāciju. Precedents šajā jomā ir Aquas del Tunari S.A. pret Bolīvijas Republiku[6], ko izskatīja ICSID. Šajā lietā pieteicējs ieguva labvēlīgu valsts piederību pēc korporatīvā restrukturizācijas procesa pabeigšanas. Tā, investīciju līguma spēkā stāšanas datumā kompānijai Bechtel (ASV) piederēja 100% no International Water kompānijas (Kaimanu salas) daļām, kurai savukārt piederēja 55% daļas kompānijā Aguas del Tunari S.A. Savukārt līguma termiņa izbeigšanas datumā kompānijas International Water ieguva Luksemburga valsts piederību un uz 100% piederēja kompāniju ķēdei, kuras bija nodibinātas Nīderlandē, tomēr visu šo kompāniju labuma guvējs bija kompānija Bechtel.[7]
Restrukturizācijas rezultātā pieteicējs pieprasīja piemērot divpusēja līguma par ieguldījumu veicināšanu un aizsardzību starp Nīderlandes Karalisti un Bolīviju. Tā kā starptautiskais līgums noteic Nīderlandes investoru kā juridisko personu, kuru tieši vai netieši kontrolē personas, kurām ir Nīderlandes valsts piederība, pieteicējs (kompānija Aguas del Tunari S.A.) pretendēja uz Nīderlandes valsts piederību un saskaņā ar līguma noteikumiem – uz pieeju ICSID centram.
Bolīvija argumentēja, ka Nīderlandes kompāniju ķēde neveica projekta reālo un efektīvo kontroli. Tomēr, neskatoties uz šādiem argumentiem, ICSID noraidīja Bolīvijas iebildumus un atzina kompānijas Aguas del Tunari S.A. Nīderlandes valsts piederību.
Lēmums Aguas del Tunari S.A. lietā izraisīja būtisku kritiku starptautisko tiesību akadēmiķu rindās. Praksē dažādas valstis sāka iekļaut starptautisko līgumu tekstos par savstarpējo ieguldījumu veicināšanu un aizsardzību atrunas, kuru mērķis bija novērst mākslīgas valsts piederības iegūšanu. Citas valstis, tieši otrādi, joprojām atbalsta kompāniju reģistrāciju savā teritorijā, sniedzot tām labvēlīgu vidi pēc noslēgtajiem līgumiem par ieguldījumu veicināšanu un aizsardzību un kalpo kā platforma investīcijām citās valstīs. Piemēram, tiek uzskatīts, ka Nīderlandes Karaliste ir platforma investīciju veikšanai Eiropas valstīs, savukārt Singapūra – Ķīnā un dienvidu un Austrumāzijas valstīs.
Nobeigums
Uzskatu, ka nav nedz nelikumīgi, nedz neētiski plānot investīciju stratēģijas plānošanu un izstrādi, ievērojot labprātīgus tiesiskus režīmus, kas ir pieejami starptautisko instrumentu sistēmā. Šādam mērķim var kalpot kompleksa kritēriju noteikšana, ar kuriem ir definēta investora valsts piederība, proti: ne tikai inkorporācijas prasība, bet arī papildu prasības, tajā skaitā efektīvās kontroles prasība, labuma guvēju izvietošana u.c.
Tomēr jāatzīst, ka starptautiskie instrumenti, kas nodrošina labvēlīgu investīciju režīmu un ļauj pieiet starptautiskiem investīciju strīdu izšķiršanas mehānismiem, kļūst par vienu no būtiskākajiem faktoriem, kad tiek pieņemts lēmums par investīciju projekta realizāciju. Tādējādi nākotnē valstis, kuru mērķis ir nodrošināt kapitāla plūsmu un ekonomisko procesu aktivizāciju, būs spiestas sniegt plašāku starptautisko garantiju lielākam investoru klāstam, lai noturētu investīcijas savā teritorijā.
